《民商法论丛（第76卷）》

小

中

大

《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办、梁慧星教授主编的学术集刊，欧博娱乐是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。最新出版的第76卷，设置了“专题研究”“外国法研究”“译文”“法律资料”四个栏目，共收录16篇文章，围绕“凶宅”的民法处置、给付风险、连带债务、算法风险规制等进行探讨。

专题研究

01“凶宅”的民法处置

凌骏达，北京大学法学院博士研究生

摘要：凶宅禁忌引发的民事纠纷不容忽视。对凶宅的认定应采取类型而非概念的思维方式，以房屋的无形贬损为核心，参酌死亡方式、死亡地点、死亡时间与房屋特征等诸多因素，综合判断案涉房屋是否应予救济。在以买卖与租赁为代表的凶宅交易中，法律对凶宅买受人或者承租人的救济主要体现在先合同与合同履行两个维度，其可以解消合同的拘束力或者寻求瑕疵救济。在致他人房屋为凶宅的案型中，行为人须根据民事责任法承担损害赔偿责任。这既包括自己行为责任，又包括他人行为责任，特别是承租人须对其履行辅助人的过错负责。由于缺乏充分有效的凶宅交易市场，法院可以参酌各种因素，酌定凶宅的赔偿数额。

关键词：凶宅；无形价值贬损；物之瑕疵；自己行为责任；他人行为责任

02论种类之债中的给付风险

付举乾，南京大学法学院博士研究生

摘要：给付风险的负担，是种类之债的主要问题。对此，我国学界向来以特定之债、种类之债及其具体化的概念逻辑作为给付风险问题的解决路径。但特定之债的替代交付问题打破了这种概念逻辑的基本前提，使特定之债与种类之债的形式界分不再可能。风险问题的解答方向应从概念思维转向利益评价。在种类之债中，给付风险问题应由涉及购置风险和标的物风险的规范评价所决定。一方面，当事人意思对购置风险的限度评价决定了给付不能、情势变更等消灭给付义务的规则是否适用；另一方面，《民法典》买卖风险条款（第604～611条）对标的物风险的转移所做之评价，也能用来裁判给付风险问题。

关键词：具体化；替代交付；购置风险；标的物风险

03《民法典》确认书条款的逻辑缺陷与补足——以商事为视角

刘振轩，中南财经政法大学法学院博士研究生

摘要：确认书在国际商事规范中有两层含义：一是重述已订立合同的证明文件；二是创设新合同内容的要约，其中受领人的沉默具有同意的法律效力。由于受到我国企业在对外经济贸易转型时期服务于行政管理传统的掣肘，确认书在《民法典》第491条第1款中仅被视为合同成立的依据。然而该条款已与现今交易模式相脱节，其不仅在理论上造成确认书性质异化和用法的解释分歧，而且导致实践中片面以确认书的合同效力否定当事人真实意思的问题出现。为满足商业实践的需求，原则上应将我国立法体系中的确认书解释为单方提出或双方约定下合同成立的特别形式要件，以当事人达成特定意思表示为适用前提；如果确认书用法超出法条容纳的范围，那么可以借鉴国际惯例填补确认书的证明功能。对于变更或者附加条款，则以诚实信用和信赖保护原则续造确认书的“沉默即同意”的合同变更规则。

关键词：确认书；要约；合同的成立

04连带债务的结构与效力

白纶，云南大学法学院副教授

摘要：《民法典》对连带债务的规定，并未彻底解决连带债务的构成、类型及效力问题。我国学理受德国法影响，区分了真正与不真正连带债务，这一区分反而导致了连带债务结构的复杂化和规范的模糊化，其合理性理应受到质疑。意大利法也采用了不真正连带债务概念，但由于《意大利民法典》对其效力有特殊规定，这一概念的使用反而有利于明晰债务“连带性”的基础与实质。本文在比较德、意民法的基础上，结合我国的立法、学理与实践，分析了合同之债与侵权之债连带性的基础，主张弃用不真正连带债务概念，统一的连带债务的构成，并在此基础上探讨了连带债务的类型化与涉他效力等相关问题。

关键词：连带债务；不真正连带债务；追偿权；涉他效力

05个人破产抵销的二元矛盾与解决——以合意要素为切入

何凯，中国社会科学院大学法学院博士研究生

摘要：个人破产抵销充分展现了关联主体的利益博弈与制度构造的理念碰撞，为合理化解上述矛盾，须先探究抵销的效力基础。在债权人对债务人享有债权后，欧博allbet构成抵销的情形可大致分为两类：第一类是通过让与或类似方式，即债务人从第三人处取得对债权人的债权；第二类是通过非让与的方式，即债务人基于另外债务关系直接取得对债权人的债权。非让与的方式会在双方之间形成彼此“牵制”的合意，由此确保各自债权得以实现，该合意也是抵销效力得以确立和维持的重要基础，而让与的方式无此基础。《民法典》的抵销制度未区分债权取得的方式，使得通过让与方式取得债权的人反因抵销获得信赖，埋下利益冲突的隐患。对此，处理个人破产抵销时，在确认互负债务的基本前提后，应根据利害关系人信赖来源和程度区分处理，在相同利益状况下尽量贯彻破产制度公平处理的原则。

关键词：个人破产；破产抵销权；抵销的效力

06物业服务合同履行中业主抗辩规则的完善——基于团体法的视角

叶熙昊，北京大学法学院民商法学博士研究生

摘要：目前主流观点认为就物业服务瑕疵履行，业主能以拒缴或少缴物业费的方式行使抗辩。抗辩支持说秉持业主与物业服务人之间成立个别合同的观点，并不契合既有的裁判事实与说理内容，更面临法律解释的困境。业主缴费与物业服务之间不构成对待给付。业主负有向物业服务人缴纳物业费的义务，但义务并非源自物业服务合同，而是业主基于团体构成员身份所履行的维持义务。物业费缴纳义务具有法定性与非交换性，双务合同的履行抗辩权应排除适用；业主减价权的单方行使更剥夺了其他业主对物业服务瑕疵的救济，是对小区利益共同体的破坏。形式上业主不享有对物业服务瑕疵履行的抗辩，应借助团体意志实现。但业主可基于团体法上的财产责任，就服务报酬、处理共同事务垫付的必要费用等对物业服务人行使先诉抗辩权。

关键词：物业服务；物业费缴纳；业主抗辩；业主团体；团体法

07侵权法视域下的算法风险规制

张宇晖，烟台大学数字法治研究中心讲师，德国科隆大学法学博士

摘要：争夺算法领先地位已在全球悄然角力，但风险规制和责任制度如何服务与监督算法技术引领下的数字经济，俨然成为各国面临的主要难题。目前，法学界从行政法角度对算法风险规制研究已较为成熟，然而如何从侵权法视域评判算法风险规制却鲜有探讨。算法风险的合理化规制，要求以算法风险为基础采取行政禁止、行政审批和行政备案的规制措施。侵权法对违反行政禁止性规范的超高风险算法应用不具备评价的可能性，对违反行政备案规范的低风险算法应用不具备评价的必要性。然而，违反行政审批的中高风险算法应用可能构成侵权或不构成侵权，前者呈现出有过错有因果和无过错有因果的责任构成样态，后者呈现出有过错无因果和无过错无因果的非责任构成样态。

关键词：算法风险；算法规制；侵权责任

08动物园饲养动物致害规则的理论重构

王浩然，南京大学法学院博士研究生

摘要：《民法典》第1248条设置以过错推定责任为核心的动物园饲养动物致害规则，将“尽到管理职责”作为动物园责任主体的免责事由。但是，此归责原则和免责条款使专业性更强的动物园受到实际优待，与动物致害侵权归责体系、危险控制理论和动物园的社会定位相矛盾，不利于实务中动物园动物侵害多发的问题解决。在重构我国动物园饲养动物致害规则时，应将动物危险性判断和动物园管理职责履行作为规制核心。具体而言，首先应确定动物危险性类型化的判断标准，其次建构无过错责任与过错推定责任相结合的二元归责体系，最后确立动物园承担恰当安全保障义务和游客与有过失规则的抗辩事由，最终达到平衡动物园和游客两端利益的理想状态。

关键词：动物园饲养动物；动物危险程度；无过错责任；过错推定责任

09社会符号学视角下的著作权法转换性使用规则研究

张振锋，清华大学法学院博士研究生

摘要：著作权制度中，转换性使用是判断使用原作品的行为是否构成合理使用的重要依据之一。然而，在理论层面，现行转换性使用判断标准以作者的主观目的为核心，以维护作者的个人利益为目标，这与合理使用制度维护社会公共利益的价值取向相悖，导致现行规则难以实现合理使用制度的目标。在实践层面，由于“目的”这一概念非常抽象，难以明确界定，因而现行规则的判断标准具有模糊性。不同于现行以主观目的为核心的判断标准，社会符号学观点以社会公众对作品的理解为视角认识作品，以在后作品所创造的新意义为标准衡量其价值，这不仅符合合理使用制度的价值取向，而且为转换性规则提供了相对明确且坚实的判断依据。社会符号学视角下，法官应首先在更广泛的社会语境下认识作品，再结合作品的文本特征确定其解释社群，最后从该解释社群的视角出发理解作品的意义。当在后作品的意义与原作品存在差别时，在后作品可以构成转换性使用。

关键词：作品；合理使用；转换性使用；社会符号学

10劳动给付义务不履行损害赔偿的责任重构

程凌，中国社会科学院法学研究所助理研究员，博士后

摘要：劳动者因不提供劳动给付造成用人单位损害的赔偿责任问题，当前研究鲜有涉及。就责任成立而言，应当摒弃《工资支付暂行规定》第16条的“‘因果关系’+‘劳动合同约定’模式”，以过错为基础重构责任成立要件；就责任的范围而言，当前立法并未涉及。对此，在学理上，一方面应当明确损害的类型包括用人单位的实际损失、可得利益（利润损失）、用人单位因劳动给付义务不履行而落空的费用；另一方面，基于倾斜保护劳动者的社会化思想、防止用人单位将经营风险转嫁于劳动者的经营风险思想，须对损害赔偿的责任范围进行限制，其基本路径为相当因果关系，其他路径包括与有过失与生计酌减。

关键词：未提供劳动；损害赔偿；责任成立；损害类型；范围限制

11债权人代位权直接受偿规则的功能定位与程序效力

周雅婷，云南大学法学院博士研究生，昆明医科大学法医学院法学系讲师

摘要：债权人代位权为解决当时“三角债”问题于我国民法上创设。司法解释与实务运行中，我国代位权功能背离传统保全功能，转向清偿功能。其清偿功能的明确，关键在于对“入库规则”的改造及直接受偿规则的确立。《民法典》对该规则予以明文规定，引领比较法潮流。直接受偿规则实为直接请求给付与抵销制度结合，在“债权人接受履行后”实现优先受偿。其性质应属代位行为样态，属于代位权的行使方法范畴，而非效果归属问题。在程序上产生对债务人诉讼实施权的相对限制，代位判决既判力扩张的效力。当代位判决无法执行时，债权人可再向债务人主张权利。目前学界的债权收取权说和直接诉权说拓展了解释视角，具有先进性，但在具体问题解释上均有不足。

关键词：债权人代位权；入库规则；直接受偿规则；债权收取权；既判力

外国法研究

12日本自动驾驶汽车侵权责任的改正动向和学说论争

梁超，日本北海道大学法学研究科博士研究生

摘要：自动驾驶汽车侵权责任的问题，俨然已经跨越国界成为各国共同面对的难题。为规范自动驾驶汽车的设计、生产和运行，日本立法者及时从自动运行装置、特定改造许可、驾驶人义务等内容，对《道路运输车辆法》《道路交通法》进行改正。对于运行后的自动驾驶汽车可能引发的侵权问题，日本政府及学者的救过补缺方式也存在激烈的学说论争。一方面是基于现行法，通说是运行供用者责任，但制造物责任逐渐成为有力说；另一方面则围绕未来制度设计，存在维持运行供用者责任说、强化制造物责任说、运行供用者和制造商分担自赔责保险费说等迥异的尝试方案。纵然，改正动向尚待明确，学说观点仍存争议，但对我国自动驾驶汽车侵权问题的解决也有诸多可资参考的经验。

关键词：自动驾驶汽车；运行供用者责任；制造物责任

13德国著作权人格财产一体性的建制史考

易磊，湘潭大学知识产权学院讲师，法学博士

摘要：康德推动了18世纪德国“著作权是特权”向“著作权是人格权”的概念转变。18世纪末，基尔克“著作权是人格权”和科勒“著作权是财产权”之争影响德国著作权立法和司法实践中著作权让与性的判断。“二战”后，德国著作权立法选择艾尔菲德的“著作权一元性”，设计出著作财产权的设权让与模式。从体系化视角观察，著作人格权与普通人格权存在一定共性、著作财产权与财产权具有共同宪法性基础、民法有因性原则适用出版合同及类似许可合同。德国著作权权利理论的形成及发展得益于学者研究，其著作人格权部分具备合理性，以合同目的解释著作财产权许可范围和不效仿民法无因性原则解释著作财产权许可效力的做法值得我国思考。

关键词：著作人格权；著作财产权；许可合同；无因性原则

译 文

14数字私力——对联网物的数字侵入是对基于占有之占有保护的挑战

（著）琳达·库舍尔教授(Prof. Dr.Linda Kuschel)，德国汉堡博锐思法学院(Bucerius Law School)初级教授；（译）凌超羿，德国雷根斯堡大学法学院博士研究生

摘要：随着联网物在经济生活中的意义日益增加，对联网物的数字侵入构成了新时代下对传统占有保护制度的重大挑战。尽管占有概念和基于占有之占有保护在历史上是针对有体物而发展起来的，但是其背后的理论同样可以适用于数字侵入案型。因此，数字侵入也应当适用《德国民法典》第858条私力禁止之规定，并且应以该条中的事实构成特征为基础，对不同层面和强度的数字侵入案型做差异化评价。若数字侵入在个案中应当被界定为被禁止的私力，则应根据《德国民法典》第859条赋予物之占有人自助权，也即占有防卫和占有回转的权利。

关键词：数字侵入；联网物；基于占有之占有保护；私力禁止

15违约时的过失：信息受托人与数据保护义务

（著）丹尼尔·M.费勒（Daniel M.Filer），德雷塞尔大学托马斯·R.克莱恩法学院院长、法学教授；大卫·M.汉德勒（David M.Haendler），德雷塞尔大学托马斯·R.克莱恩法学院研究与教学服务馆员、法学副教授。乔丹·L.费斯彻（Jordan L.Fischer），德雷塞尔大学托马斯·R.克莱恩法学院法律与转化技术中心主任、法学助理教授；（译）张初霞，中国社会科学院大学副教授

摘要：个人数据是一个人进入现代生活的许可证。雇主、高科技公司、广告商等大量主体正广泛收集每一个人的个人信息。然而，除去一些高度监管的行业外，这些主体在处理这些数据时几乎没有任何限制；当个人数据因此受损时，损害赔偿的方式也非常有限。本文指出了美国现行法律在应对相关问题时的不足：尽管联邦法院已经承认在普通法上存在着保护数据的一般义务，但是这种义务包括哪些内容实属含糊不清，各州立法相距甚大，乃至互相矛盾；违反这项义务时所引发的“损害”的范围同样语焉不详，现存的损害补偿方式往往无法弥补数据泄露所引发的损害。针对上述问题，本文作者提出，应该从信托视角来理解上述问题，将问题的聚焦点由信息收集这一过程中的信息（information）转移到信息收集这一关系（relationship）上，类比律师、会计和医生与其客户所建立的特殊信托关系建立数据信托关系，规范数据收集义务，进而回答前述问题。

关键词：个人信息；数据侵权与保护；信托理论

法律资料

16萨克森王国民法典总则

（译）蒋子翘，南京大学法学院博士研究生。

试读：

引言

萨克森王国根据1851～1852年所拟之民法草案，加以修订后，定名为《萨克森王国民法典》（Bügerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen），于1865年施行。该法共2620条，分为总则、物权、债权、家庭和监护、继承五编。该法是第一个设置总则的民法典，其“民法”“人”“物”“行为”“权利”“权利的担保、抗辩与救济”的结构，很大程度上仿效了海泽（Heise）《供学说汇纂授课之用的共同民法体系纲要》的第一编“一般理论”，是罗马法现代运用及早期潘德克吞法学私权一般理论的产物，被誉为“一部用条款编成的潘德克吞法学教程”，同时也是《德国民法典》总则的先锋和重要借鉴形式，具有较高的史料价值。

目录

第一章 民法（第1～29条）

第二章 人

　第一节 自然人（第30～51条）

　第二节 法人（第52～57条）

第三章 物（第58～78条）

第四章 行为

　第一节 一般规定（第79～81条）

　第二节 时间规定（第82～87条）

　第三节 法律行为

第一小节 概念和要件（第88～102条）

第二小节 无效与撤销的后果（第103～107条）

第三小节 附款（第108～115条）

第四小节 侵权行为（第116～126条）

第五章 权利（第127～135条）

第六章 权利的担保、抗辩与救济

　第一节 担保的提供（第136～138条）

　第二节 抗辩（第139～143条）

　第三节 起诉与抗辩（第144～147条）

　第四节 诉讼移转至继承人（第148条）

　第五节 诉权的丧失

第一小节 多个诉讼的同时发生（第149条）

第二小节 诉讼时效（第150～170条）

　第六节 权利的证明（第171～175条）

　第七节 生效判决的效力（第176～177条）

　第八节 自助（第178～185条）