浅析涉外合同审判中最密切联系原则的适用

——从审判实践对《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的适用情况出发

张  蓉

[摘要]最密切联系原则是审理涉外合同案件常用的法律选择原则。本文通过100份生效判决分析了审判实践中最密切联系原则的适用情况和存在的问题，欧博官网提出了适用最密切联系原则采取的确定冲突规范--寻找连接点--适用准据法三步走的具体要求；对最核心的认定最密切联系地法问题，分步骤阐述了现有法律框架下“特征性履行”方法的适用规则，并对涉及非列明合同、混合合同及不同性质合同并存的案件提出了解决方案，以期对更准确适用这一原则有所裨益。

[关键词]最密切联系原则  连接点  特征性履行  准据法

最密切联系原则是当代国际私法所确立的一项重要理论。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。该原则要求法官根据特定事实灵活地寻找准据法，改变了过去确定准据法的机械性，在涉外合同审判中发挥着重要作用。

一、审判实践中适用的现状

2011年4月1日，《涉外民事关系法律适用法》开始施行。其中，第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这一规定成为运用最密切联系原则确定涉外合同准据法的重要法律依据。

笔者以“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条”为关键词，在中国裁判文书网中随机选取100件运用《涉外民事关系法律适用法》第四十一条确定准据法的案件进行统计分析。其中，运用意思自治原则的有31件，占31%；运用最密切联系原则的共69件，占69%。以下从最密切联系原则适用的正确性、说理性、适用标准及适用结果等四个方面，对该69件案件进行分析：

1、从适用的正确性分析。2件将主合同的准据法直接适用于从合同，未对不同法律关系分别确定准据法。另有4件二审案件均判定一审确定准据法错误，其中2件在应适用国际公约的情况适用了最密切联系原则，2件选择的准据法不恰当，二审均予以改判。

2、从适用的说理性分析。22件没有任何说理直接确定最密切联系地法；42件指明了连接点，但没有进一步说明据以认定“最密切”的理由；只有5件不仅指明了连接点，而且根据最高人民法院《涉外合同法律适用规定》对认定“最密切”的过程进行了阐述。

3、从适用的标准分析。通过比较相同案由案件确定最密切联系地的标准发现：民间借贷纠纷有6件，其中1件为“经常居所地”，2件为“合同履行地”，3件分别为“合同履行地”和“经常居所地”的混合；买卖合同纠纷有5件，其中1件为“合同签订地”，3件为“合同履行地”，2件为“合同履行地”和“经常居所地”的混合；借款合同纠纷有2件，分别为“贷款人经常居所地”和“合同签订地、履行地”；金融借款合同纠纷有2件，都为“合同履行地”。

4、从适用的结果分析。有63件确定适用国内法；1件同时适用国内法和国际公约；3件适用国际公约，2件适用外国法。但适用国际公约和外国法的5件案件中，4件为二审改判适用，该4件案件的一审都根据最密切联系原则确定适用中国法。

从上述数据，我们可以看出，最密切联系原则在我国审判实践中得到了广泛应用，成为审理涉外合同纠纷确定准据法的重要原则。各级法院在实践中基本能准确适用最密切联系原则，但也存在一些问题。

二、审判实践中存在的问题

1、个别案件存在适用不当的情况。一是适用条件把握不准确，二是适用不恰当。例如，某国际货物买卖合同纠纷案，双方当事人的营业地分别位于美国和我国境内，且没有协议选择合同适用的法律。一审法院直接运用最密切联系原则确定准据法。二审予以改判，认为“买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内，而两国均为《》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《》的规定”。一审法院孤立适用《涉外民事关系法律适用法》第四十一的规定，没有将其放在法律适用法的大体系中理解，违反了国际条约优先原则。二审法院全面把握最密切联系原则的适用条件，纠正了一审法院的错误。

2、部分案件说理性不够。判决书常见的表述方式为“双方对法律适用没有约定，但合同××地在××，依据《中华人民共和国法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用××国法律”。这样的表述明显没有将法院何以认定连接点为“最密切联系地”阐述清楚，难以让当事人理解和信服。

英国有句法谚“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”，最密切联系原则的适用尤其体现了这一要求。该原则是为了打破固化的连接点，赋予法官充分的自由裁量权，以更好维护公平而设立的一种法律选择方法，因此对说理性要求更高。即使法官适用的准据法正确，但若在裁判文书中不说理或说理不清，也有违公正。只有合理地认定最密切联系的法律，并将认定过程阐述清楚，才能体现最密切联系原则对固化连接点的优越性，才能最大限度地维护正义并让当事人感受到正义。

3、审判标准不统一。如同为民间借贷纠纷，同样根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，有的认定被告住所地法律为准据法，有的认定合同履行地法律为准据法。这反映出我国审判标准不统一。

再进一步研究发现，该6件民间借贷案件按照当时的法律规定，可以适用《涉外合同法律适用规定》第五条第二款，选择贷款人住所地法为准据法，但该6件案件都没有遵从司法解释的规定。司法尺度的不统一，尤其是当有法律或司法解释规定却不遵从而造成的不统一，容易让当事人对裁判产生质疑，有损司法公信力。

4、适用法院地法倾向明显。选择法院地法为准据法本身不能说明法官对最密切联系原则的适用有问题，毕竟当事人能在我国法院起诉，就说明案件与我国存在某种联系。但不加说明地认定与法院地的联系为最密切联系，以规避外国法的适用，则将有违最密切联系原则的初衷，这种明显的法院地法倾向有违公正。

同样以上述提到的6件民间借贷案件为例，这6件案件根据《涉外合同法律适用规定》以“贷款人住所地法”为准据法，则应分别适用中国法、日本法、台湾地区法律、台湾地区法律、某外国法、香港法，但这6件案件无一例外，都以与我国存在某种联系为由最终适用了中国法，这或许能帮助解释为什么即使司法解释有明确规定，法官却忽略不用。笔者认为这与前述的第2、3个问题不无关系，正因为不注重对认定“最密切联系地”的说理，实践中又存在审判标准不统一的现象，法官的自由裁量权失去了正常的约束，才导致法院地倾向有用武之地并渐成泛滥之势。

三、如何在涉外合同审判中正确适用最密切联系原则

实践中存在的这些问题影响了最密切联系原则的适用效果。产生这些问题的原因很多，有配套司法解释的缺位，有法官对体系解释、目的解释法学方法的欠缺等。抛开这些深层次原因，仅就最密切联系原则的适用来说，笔者认为主要有两点原因：一是没有准确把握该原则的适用条件；二是没有掌握适用最密切联系原则的方法。以下将按照最密切联系原则的适用程序，对这两个问题进行详细阐述。

（一）确定冲突规范----准确把握最密切联系原则的适用条件

最密切联系原则是法律适用的补充原则，一般在当事人没有选择法律时适用，但并非只要当事人没有选择法律就能适用最密切联系原则。通过梳理相关法律规定，欧博归纳最密切联系原则的适用条件如下：

1、当事人没有协议选择合同适用的法律或选择法律无效。在判断当事人是否有选择法律时应注意两个问题：一是选择时间，当事人最迟应在一审法庭辩论终结前选择或变更选择适用的法律；二是选择方式，可以由当事人明示选择，法院也可以默示推定。《适用法司法解释（一）》第八条第（二）款规定，“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”。

2、不违反国际条约优先适用原则。涉案合同符合我国缔结或参加的某国际条约的适用条件，且合同当事人没有约定适用的法律或排除该国际公约的适用的，法院应直接适用该国际公约，不能采取最密切联系原则确定准据法。如涉案买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内，而两国均为《》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，此时该案应当适用《》的规定

3、不属于我国强制性法的调整范畴。《涉外民事关系法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。《合同法》第一百二十六条规定的3类合同，以及《适用法司法解释（一）》第十条规定的6种情形即属此例，不能适用最密切联系原则。

4、消费者合同和劳动合同例外。为保护弱势群体，《涉外民事关系法律适用法》对这两类合同的法律适用做了特别规定，不能按照一般合同的条件适用最密切联系原则。“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

（二）找准连接点---按照“特征性履行”方法确定最密切联系地

在确定最密切联系原则为冲突规范后，接下来就是如何适用的问题。本文第二部分提到的说理不够、标准不一以及法院地法倾向明显等问题都是在适用最密切联系原则过程中产生的。

目前，各国认定最密切联系地法主要有两种方法，一是以美国为代表的“要素分析”方法，指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。一是大陆法系国家使用的“特征性履行”方法，指法官根据合同性质，以合同当事人中的哪方履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。

笔者认为，我国审判应按照“特征性履行”方法确定最密切联系地，主要基于以下理由：

第一，立法层面确认了“特征性履行”方法。《涉外民事关系法律适用法》总结过去司法实践的做法，在第四十一条明确规定，当事人没有选择和他适用的法律的，“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”，第一次在立法层面确认“特征性履行”方法。该规定虽然没有像最高法院的司法解释一样具体列明各种合同的最密切联系地，但立法采用“特征性履行”方法的态度是很明确的。

第二，司法实践一直采用“特征性履行”方法。从1987年《涉外经济合同解答》， 2005年《涉外商事海事审判工作会议纪要》，以及2007年《涉外合同法律适用规定》可以看出，最高人民法院一直指引各级法院运用“特征性履行”方法。实践中，很多法院能够按照指引运用“特征性履行”方法寻找最密切联系地法，并积累了一定经验。

第三，司法体系更适合运用“特征性履行”方法。我国是大陆法系国家，法官根据成文法的规定进行裁判，因此，相比英美法系，我国法官的自由裁量权有限。“要素分析”方法完全依赖法官的自由裁量，根据个案具体判断，很难确立统一的尺度。“特征性履行”方法则不同，可以根据合同性质确定各类合同的最密切联系地。“它与最密切联系原则相结合，克服了最密切联系原则的空泛性，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。”因此，更适合我国的司法体系。

运用“特征性履行”方法确定涉外合同案件的最密切联系地法时，首先应确定合同性质，再根据合同性质确定最具特征性的履行场所，从而找出最密切联系地法。对于实践中各种纷繁复杂的情况，还可以结合其他方法找出最密切联系地。以下逐一说明。

1、确定合同性质。“特征性履行”方法是按照合同的性质区分各自最密切联系地，不同性质的合同特征履行地不同，因此要准确判断合同性质。在判断合同性质时，应适用我国法律。一般常见的合同纠纷根据案由即可判断出涉案合同性质，如民间借贷合同纠纷属于借款合同、海上保险合同纠纷属于保险合同。

有些合同其性质具有隐蔽性，需要法官进行分析，找出本质特征，判断合同性质。如某船舶物料、备品供应合同纠纷，法院通过分析，认为原告向被告所属的船舶提供油料，并收取相应费用的行为，其本质是履行一方转移标的物所有权，另一方支付价款的合同，符合《合同法》第130条规定的买卖合同的特征，因此判定其性质为买卖合同，进而确定卖方住所地法为准据法。

2、确定最密切联系地。在确定合同性质后，需要根据合同性质找出最密切联系地。这一过程其实包含两个问题，一是确定哪一方的履行为特征性履行，二是确定合同特征性履行的场所。司法实践对这两个问题一般合并处理。这与我国之前的司法解释规定有关。《涉外合同法律适用规定》分别明确了17类合同的最密切联系地法律，法官在判断合同性质后，可直接确定最密切联系地法律。如（2012）粤高法民四终字第13号案件，法官在确定合同性质为买卖合同后，直接引用《涉外合同法律适用规定》第五条第（一）项“买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法”的规定，确定卖方住所地法为最密切联系地法律，无需分别阐述这两个问题。但《涉外合同法律适用规定》已废止，目前没有任何可直接适用的法律或司法解释对此作出规定，因此在确定最密切联系地时，有必要分别明确上述两个问题。

第一，关于确定特征性履行方。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，特征性履行方是履行义务最能体现合同特征的一方，因此要在明确合同性质的基础上分析合同双方的权利义务，从而进行判断。最高人民法院共发布了三份文件对此作出规定。司法解释《涉外合同法律适用规定》已于2013年4月8日废止。另两份司法解释性质文件，《涉外经济合同解答》和《涉外商事海事审判工作会议纪要》，前者于2000年7月25日失效，后者现行有效。因此，目前可以参照后者第五十六条的思路确定合同的特征性履行方。以借款合同为例，该条第（七）项规定“借款合同，适用贷款人住所地法”，则可确定借款合同的特征性履行方为贷款人。

第二，关于确定合同特征性履行的场所。《涉外商事海事审判工作会议纪要》主要采用住所地，而《涉外民事关系法律适用法》改变了这一选择，主要采用经常居所地为属人法，这是《涉外民事关系法律适用法》的制度创新之一。对特征性履行场所，第四十一条规定“采用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”。因此，应确定经常居所地为特征性履行的场所。同样以借款合同为例，在确定贷款人为特征性履行方后，即可确定贷款人经常居所地为最密切联系地。

《涉外民事关系法律适用法》第一次引入经常居所地这一概念。对于法人的经常居所地的认定，第十四条第二款明确为法人的主营业地；对于自然人经常居所地的认定，《适用法司法解释（一）》第十五条规定，“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

大部分合同纠纷可以根据上述两个问题确定最密切联系地，但也有部分例外。一是与不动产相关的合同适用不动产所在地法。关于土地及其附着物、建筑物等不动产的合同，因与不动产联系密切，几乎所有国家都规定适用不动产所在地法，我国也不例外。二是债券发行、拍卖等商业合同，因受国家金融管制等政策影响大，一般适用行为地法。《涉外商事海事审判工作会议纪要》第五十六条第三、四、十一、十五和十六项分别作出规定。

总结起来，在立法或者司法解释进一步明确各类性质的合同确定最密切联系地标准前，我们可以参照《涉外商事海事审判工作会议纪要》第56条的思路确定哪一方的履行为特征性履行，并结合《涉外民事关系法律适用法》对特征性履行场所的规定，确定合同的最密切联系地。对与不动产相关的合同和商业合同，则直接参照《涉外商事海事审判工作会议纪要》确定最密切联系地。

3、非列明合同案件---以类推适用辅助确定最密切联系地。法律或司法解释能列明的合同类型是有限的，《涉外商事海事审判工作会议纪要》第56条只规定了18类合同，实践中有很多类型的合同不在列举范围内，对这些合同，法官可以采用类推适用的法律解释方法，结合“特征性履行”方法确定最密切联系地。

类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判。以运输合同为例，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，其核心内容是承运人提供服务，托运人支付费用。与此类似的是行纪合同，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。其核心内容是行纪人提供服务，委托人支付费用。第56条规定行纪合同由行纪人即服务提供方为特征性履行方，因此运输合同也应由服务提供方即承运人作为特征性履行方。据此，结合“特征性履行”方法应认定运输人经常居所地为最密切联系地。

4、混合合同案件---按合同主要性质确定最密切联系地。在非列明的合同类型中，除了运输合同这类典型合同外，还存在医疗合同、旅游合同等包含多种合同要素的混合合同。这类合同包含多种合同要素，最密切联系地应根据其主要性质确定。

以医疗合同为例，医院一般需要提供诊断、出卖药品、提供病床、安装假肢等多种给付行为，包含委托、买卖、租赁、承揽等性质的合同要素。在这一系列行为中，具有委托合同性质的诊断是核心，出卖药品、提供病床、安装假肢等行为都是围绕诊断方案实施，目的是为了达到诊断预期的效果。因此，医疗合同应按照委托合同确定最密切联系地，即为医院所在地。

5、多个不同性质合同并存的案件---采用“分割”方法分别确定最密切联系地。“分割”方法是对同一案件中的不同争议规定不同的连接点，适用不同法律的方法。例如，JP摩根大通银行诉海流航运公司船舶抵押合同纠纷案， 该案根据法律性质区分适用不同的准据法。对于贷款合同关系，适用英国法；对于抵押担保关系，适用了巴拿马法律。

具体到多个不同性质合同并存的案件，在确定适用最密切联系原则确定准据法后，应理清案件中存在的合同关系，逐一分析各个合同的性质，再按照“特征性履行”方法，找出最密切联系地。

（三）适用准据法---根据最密切联系地确定适用的法律

在确定涉外合同的最密切联系地后，一般即可认定案件的准据法为该最密切联系地的法律，然后予以适用。但应注意的是，当准据法为外国法时，应查明后予以适用。当该国不同区域实施不同法律的，应适用与该涉外合同有最密切联系区域的法律。外国法律的适用将损害我国社会公共利益的，则适用国内法。

法官在适用涉外合同案件的准据法时，其实是遵循上述“确定冲突规范——找准连接点——适用准据法”的思维程序。首先，在确定冲突规范时，排除强制性法及例外情形、当事人约定及国际条约的适用后，确定适用最密切联系原则。其次，在找连接点时，按照确定合同性质、特征性履行方、特征性履行地的顺序确定最密切联系地，存在非列明合同、混合合同或多个不同性质合同并存的案件时，配合其他方法辅助确定最密切联系地。最后，将最密切联系地的法律确定为案件准据法。

准据法的确定和适用直接影响案件结果，因此为提高说理性，裁判文书应完整地体现这一思维过程。同时考虑到避免裁判文书过于冗长，对于其中法官排除适用的思维过程应予简化，这与法官适用合同法时无需在裁判文书中逐一排除适用侵权法、无因管理等法律一个道理。因此，对于确定最密切联系原则为冲突规范的案件，法官判断不属于强制性法调整范畴和例外情形以及不适用国际条例的过程无需在裁判文书中说明，而只需严格按照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，说明当事人未协议选择合同适用的法律后，即可确定最密切联系原则的适用。但对于其他思维过程如确定特征性履行方及特征性履行地的理由则应充分说明。

在本文选取的案例中，有部分裁判文书对何以最密切联系原则为冲突规范，选择最密切联系地的理由等进行了充分说理。笔者在此基础上，尝试归纳一般情况下对适用最密切联系原则的表述模式，以供参考：“本案为涉外××合同纠纷，原告与被告在诉前及审理期间均未选择合同争议所使用的法律，原告和被告也未援引相同国家的法律，根据《中华人民共和国涉外民事管理法律适用法》第四十一条规定，本案将适用履行义务最能体现涉案合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与涉案合同有最密切联系的法律。本案涉案合同权利义务关系为××××，符合××合同的特征，应认定为××合同。涉案合同的核心内容是原告（被告）××××，其行为最能体现涉案合同特征，因此原告（被告）为最能体现涉案合同特征的一方当事人。因原告（被告）经常居所地位于××，故本案应适用××的法律”。

结  语

法官在涉外合同领域适用最密切联系原则时，不应拘泥于某一种方法，也不能指望一个规则确定所有涉外合同的准据法。《涉外商事海事审判工作会议纪要》在规定了18类合同适用的准据法后，紧接着说明“上述合同明显与另一国家或地区有更密切联系的，适用该国或者地区的法律”，反映了最高院对适用最密切联系原则灵活的态度。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条也赋予了“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的选择权。因此，适用最密切联系原则应始终贯彻的是，“特征性履行”方法是手段，寻求与合同联系最密切，最能公平、合理地调整合同当事方权利义务的法律，这才是最密切联系原则的本质所在。

文中的《涉外民事关系法律适用法》均为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的简称。

张  蓉，广州海事法院海事庭法官助理。

参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版，第200页。

该100件案件由涉及23个省、直辖市的法院审理，涵盖基层法院、中级法院、高级法院及海事专门法院。分别为： (2013)厦海法商初字第353号、(2012)大民四初字第111号、（2012）粤高法民四终字第13号、（2012）江蓬法民一初字第968号、(2012)海民初字第2542号、(2013)东二法民四初字第38号、(2012)浙杭商外初字第57号、(2012)浙杭商外初字第63号、(2011)昆商外初字第0008号、(2012)徐民二(商)初字第812号、(2012)云高民三终字第55号、(2013)海民初字第12号、(2013)琼民三终字第3号、(2012)琼民三终字第56号、(2012)海民初字第2492号、(2012)琼民三终字第62号、(2012)海中法民三初字第263号、(2012)海民初字第1106号、(2012)沪一中民四(商)终字第S1520号、(2012)海民初字第608号、(2012)厦民初字第910号、(2012)海民初字第2198号、(2012)海民初字第2318号、(2012)海民初字第2315号、(2012)海民初字第1727号、(2012)海民初字第2151号、(2012)沪一中民四(商)终字第S734号、(2012)沪一中民四(商)终字第307号、(2012)沪一中民四(商)终字第247号、(2012)沪一中民四(商)终字第S117号、(2012)沪一中民四(商)终字第329号、(2011)海民初字第2236号、(2013)海民初字第16号、(2012)津高民四终字第153号、(2012)津高民四终字第128号、(2012)沪一中民四(商)终字第S816号、(2012)沪高民二(商)终字第4号、(2011)浦民二(商)初字第19号、(2010)渝高法民初字第00012号、(2011)闽民终字第190号、(2011)泉民初字第294号、(2011)闽民终字第635号、（2016）云0112民初3211号、(2016)渝01民初115号、（2016）桂04民初28号、（2015）长中民五初字第00600号、（2016）鄂01民初1405号、（2015）新中民三初字第00112号、（2016）鲁1191民初539号、（2016）赣01民初229号、（2016）赣11民初107号、（2016）闽0503民初8293号、（2016）皖0304民初2186号、（2016）浙06民初759号、（2016）浙02民初1512号、(2016）苏0612民初5073号、（2016）苏0106民初5957号、(2014)苏商外初字第0004号、（2013）静民二（商）初字第1346号、（2013）浦民二（商）重字第S13号、（2015）哈涉外商初字第10号、2014）延中民三初字第147号、（2016）辽0291民初1822号、（2013）大海商初字第493号、（2014）朝民初字第18980号、（2017）粤0703民初753号、（2016）津02民初240号、(2015)穗中法民四初字第90号 (2013)大民四终字第54号、(2013)桂民四终字第6号、(2012)常商外初字第32号、(2012)常商外初字第30号、(2012)浙海终字第74号、(2011)宁商外初字第75号、(2010)渝五中法民初字第00342号、(2011)宁商外初字第33号、(2012)徐民二(商)初字第S1585号、(2012)海民初字第2305号、(2012)沪一中民四(商)终字第S1898号、(2012)东中法民四终字第78号、(2012)沪高民二(商)终字第28号、(2012)海民初字第2448号、（2011）津高民四终字第185号、(2012)沪高民二(商)终字第8号、(2011)沪海法商初字第1115号、(2011)沪海法商初字第622号、（2015）乌中民三初字第64号、（2014）闽民终字第924号、（2016）豫民初19号、（2016）鲁03民初79号、（2013）沪二中民四（商）初字第S4号、（2015）沪海法商初字第29号、（2013）吉中民一初字第132号、（2014）大海商初字第119号、（2015）满民初字第808号、（2014）廊开民初字第440号、（2016）京0112民初5785号、（2016）津民初95号、(2015)穗中法民四初字第19号。

为注释①的前69件案件。

文中的《涉外合同法律适用规定》均为《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的简称。

《涉外合同法律适用规定》于2013年4月8日失效，其中第五条第二款第（七）项规定：借款合同，适用贷款人住所地法。

判决书中隐去当事人姓名及国籍，但从“本案被告XX公司系被告XX（陈XX）投资设立的外商独资公司，其向外国自然人借取美元款项的借款合同合法有效”的表述可看出，贷款人（原告）为外国自然人，“贷款人住所地法”为某外国法。

《涉外合同法律适用规定》第五条对如何确定涉外民商事合同纠纷的最密切联系地法律作出了指引，但该规定于2013年4月8日失效，目前没有任何法律或司法解释对此作出具体指引，法院只能按照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的原则性规定进行自由裁量。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条第（一）款规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

本文《适用法司法解释（一）》均为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》的简称。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国票据法》第九十五条及《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条也作出了类似规定。

本文《合同法》均为《中华人民共和国合同法》的简称。

《合同法》第一百二十六条第（二）款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

《适用法司法解释（一）》第十条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为第规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

引自《涉外民事关系法律适用法》第四十二条。

引自《涉外民事关系法律适用法》第四十三条。

汤立鑫 于芳：《最密切联系原则的具体运用---如何确定最密切联系地》，载《当代法学》2002年第6期。

徐建国：《国际合同法中“特征性履行理论”研究》，载《法学评论》1989年第6期。

本文《涉外经济合同解答》均为《最高人民法院关于适用＜涉外经济合同＞若干问题的解答》的简称。其中，第二条第（六）项规定了13类合同的最密切联系地法。

本文《涉外商事海事审判工作会议纪要》均为《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的简称。其中，第五十六条规定了18类合同的最密切联系地法，并明确“应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特征等因素，确定于合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。”

《涉外合同法律适用规定》延续了《涉外商事海事审判工作会议纪要》的精神，在第五条规定了17类合同的最密切联系地，同时明确规定“应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

李旺：《论国际私法中最密切联系原则的意义及存在的问题---以《民法通则》第145条第2款和《合同法》第126条为例》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

《涉外民事关系法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

以买卖合同为例，对第一个问题，买方的主要义务是支付货款，卖方的主要义务是交付货物，因为买方的支付行为是金钱履行，是一般合同的共性，所以卖方的履行就是买卖合同的特征性履行。对第二个问题，则指是由卖方的住所地、经常居所地还是营业地等场所来确定最密切联系地的问题。

《涉外商事海事审判工作会议纪要》第56条规定：在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。(3)成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 (5)，适用出租人住所地法。(6)动产质押合同，适用质权人住所地法。(7)借款合同，适用贷款人住所地法。(8)赠与合同，适用赠与人住所地法。(9)保险合同，适用保险人住所地法。(10)融资租赁合同，适用承租人住所地法。(11)建设工程合同，适用建设工程所在地法。(12)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。(13)保证合同，适用保证人住所地法。(14)委托合同，适用受托人住所地法。(15)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券登记地法。(16)拍卖合同，适用拍卖举行地法。(17)行纪合同，适用行纪人住所地法。(18)居间合同，适用居间人住所地法。

参见黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，《政法论坛》2011年5月。

《涉外民事关系法律适用法》第十四条第二款规定，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法。法人的经常居所地，为其主营业地。

参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年11月第2版，第217页。

参见《合同法》第288条。

参见《合同法》第414条。

案号：（2002）广海法初字第116号，由广州海事法院审理。该案被最高人民法院评为2002年全国十大涉外案件之一。

参见《涉外民事关系法律适用法》第六条。

参见《涉外民事关系法律适用法》第五条。